Vi fick mycket riktigt anledning att återkomma till det intressanta ämnet om ramavtal och exklusivitet som vi skrivit om tidigare i vårt nyhetsbrev Måste upphandlande myndigheter avropa från ramavtal? >>.
I mitten av sommaren kom Högsta domstolen (HD) med dom i mål nr T 4071-20. Domen behandlar frågan om det ramavtal som ingåtts mellan parterna är exklusivt och ger leverantören en ensamrätt i den meningen att det utgör ett avtalsbrott om beställaren köper sådana tjänster som ramavtalet omfattar från någon annan än den leverantör som ramavtalet ingåtts med.
Bakgrund
Beställaren genomförde en upphandling av ett ramavtal för tjänster inom områdena för information, varumärke och integrerad kommunikation. Upphandlingen genomfördes i enlighet med bestämmelserna i den då gällande lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (2007 års LOU). Beställaren ingick ramavtal med den leverantör som vann upphandlingen (Konsulten).
Konsulten väckte talan mot beställaren och krävde skadestånd pga. kontraktsbrott bestående i att beställaren i strid med ramavtalet köpt och låtit andra leverantörer än Konsulten utföra sådana tjänster som ramavtalet omfattade. Beställaren bestred talan och gjorde bl.a. gällande att ramavtalet inte innebar att beställaren måste köpa alla tjänster som ramavtalet omfattade av Konsulten.
Tingsrätten förklarade i en så kallad mellandom[1] att ramavtalet innebar en ensamrätt för Konsulten att utföra de tjänster som ramavtalet omfattar, om behov av sådana tjänster uppkom hos beställaren. Hovrätten kom till motsatt slut och förklarade att ramavtalet inte gav någon ensamrätt. Konsulten överklagade till HD som meddelade prövningstillstånd.
Högsta domstolens avgörande
Frågan HD hade att ta ställning till var om ramavtalet innebar en ensamrätt för Konsulten i den meningen att det utgör ett avtalsbrott om beställaren köper sådana tjänster som avtalet omfattar från någon annan än Konsulten.
Av förfrågningsunderlaget för upphandlingen framgick att ramavtal skulle tecknas med en enda leverantör som måste kunna leverera allt det som efterfrågas i löpande avrop. Det ramavtal som parterna sedermera ingick var fogat till förfrågningsunderlaget. I ramavtalet beskrivs de tjänster som omfattas. Det anges vidare att beställaren inte förbinder sig att avropa någon viss volym från ramavtalet samtidigt som Konsulten åtar sig att utföra de uppdrag som avropas. Ramavtalet innebar flertalet ytterligare åtaganden för Konsulten. Bland annat åtog sig Konsulten att under hela avtalsperioden hålla sin leveranskapacitet intakt och tillföra en stabil och långsiktig relation vad gäller priser och leveranser Det uppställdes även vissa bemannings- och kompetenskrav på Konsulten. Vid sidan av beställarens rätt att säga upp avtalet med omedelbar verkan vid bl.a. avtalsbrott hade båda parterna rätt att säga upp avtalet med tolv månaders uppsägningstid.
När upphandlingen som föregick ramavtalets ingående genomfördes gjordes detta i enlighet med 2007 års LOU, men frågan i målet skulle enligt HD bedömas likadant om upphandlingen genomförts i enlighet med nu gällande LOU.
HD redogör för hur innehållet i ett ramavtal ska fastställas när det ingås vid offentlig upphandling. Vanligtvis kan någon gemensam partsavsikt i avtal inte fastställas vid offentlig upphandling. Avtalsinnehållet får därför fastställas med ledning av ramavtalets ordalydelse och andra objektiva kriterier som exempelvis förfrågningsunderlaget. Frågan om parternas ömsesidiga förpliktelser vid ramavtal behandlas inte vare sig i de bakomliggande direktiven eller den svenska upphandlingslagstiftningen. Trots det är upphandlingslagstiftningen och dess ändamål ändå en naturlig utgångspunkt för tolkning och utfyllnad av ramavtal. Enligt HD ska tolkning och utfyllnad av ramavtal utgå från en helhetsbedömning av ramavtalet och dess syfte efter beaktande av dess upphandlingsrättsliga sammanhang. Tolkningen bör harmoniera med avtalet i övrigt och utgå ifrån den allmänna utgångspunkten att ett avtalsvillkor ska fylla en förnuftig funktion och utgöra en rimlig reglering av parternas intressen. I sista hand kan mer generella principer för att fastställa avtalsinnehållet användas.
HD konstaterar att om beställaren med beaktande av de långtgående åtaganden som ramavtalet innebär för Konsulten utan inskränkningar har rätt att köpa sådana tjänster som ramavtalet omfattar från andra leverantörer skulle ramavtalet inte ge Konsulten några självständiga rättigheter Ramavtalet skulle då sakna värde för Konsulten och enbart innebära kostsamma åtaganden. Detta inte minst mot det uttryckliga villkoret att beställaren inte förbinder sig att under avtalstiden beställa någon viss minsta volym. Det råder alltså enligt HD en tydlig obalans mellan parterna, till beställarens fördel. Det förhållandet att parterna får frånträda avtalet under avtalsperioden med en uppsägningstid om tolv månader, utan ersättningsskyldighet, ger vidare enligt HD stöd för att ramavtalet innebär en ensamrätt för Konsulten. Om beställaren fritt skulle kunna köpa tjänster utan för ramavtalet fyller en sådan reglering nämligen inte någon egentlig funktion för Konsulten. HD fann vid bedömning av avtalet i dess helhet och med utgångspunkten att ett ramavtal ska fylla en förnuftig funktion och utgöra en rimlig reglering av parternas intressen att ramavtalet med tyngd talar för att det ska anses innebära en ensamrätt för Konsulten. Vad som angetts i förfrågningsunderlaget om att ramavtal skulle tecknas med en leverantör som måste kunna leverera allt som efterfrågas gav enligt HD ytterligare stöd för domstolens bedömning.
HD konstaterar dock att omfattningen av en sådan ensamrätt inte är helt klar när det gäller beställarens möjligheter att upphandla ytterligare ett ramavtal avseende samma slag av tjänster och att direktupphandla sådana tjänster i enlighet med de upphandlingsrättsliga reglerna. HD ställer sig vidare frågande till om sådana åtgärder utgör brott mot ensamrätten och landar i att detta måste bedömas i det enskilda fallet.
Sammanfattningsvis fann alltså HD att ramavtalet innebar en ensamrätt för Konsulten i den meningen att det utgör ett avtalsbrott om beställaren köper sådana tjänster som avtalet omfattar från någon annan än Konsulten. Men frågan om vad ensamrätten faktiskt innebär lämnas obesvarad. Detta har nu tingsrätten att pröva när målet ska avgöras i sak.
Det ska också tilläggas att domarna i HD inte var eniga. Till HD:s dom finns två skiljaktiga meningar, varav den ena ansåg att ramavtalet inte gav Konsulten någon ensamrätt och ansåg att hovrättens mellandom skulle fastställas, medan den andra enbart var oense beträffande motiveringen till att ramavtalet innebar en ensamrätt för Konsulten.
Avslutande reflektion
Hovrätternas avgöranden i frågan om exklusivitet har tidigare gått åt olika håll varför HDs klargörande är välkommet. Somliga skulle säkert påstå att det var ett förväntat utfall. Men även om det var ett utfall vi kanske trodde skulle komma så har HD betonat att det är ramavtalet i sig som ska tolkas. Även om upphandlingslagstiftningen och dess ändamål är en naturlig utgångspunkt för tolkning och utfyllnad av ramavtal är alltså ramavtal inte med automatik exklusiva bara för att de har upphandlats.
[1] En mellandom innebär att domstolen före den slutliga domen meddelar dom i en delfråga som är av central betydelse för målets utgång. Mellandom används vanligtvis när det medför processekonomiska fördelar.
