Bakgrund
Bakgrunden till målet var en upphandling i Danmark av ett ramavtal avseende inköp av utrustning för sondmatning för patienter som vårdas i hemmet och på institutioner. Upphandlingen genomfördes som ett öppet förfarande av de två upphandlande myndigheterna Region Nordjylland och Region Syddanmark (nedan tillsammans ”Regionerna”). I meddelandet angavs att Region Syddanmark endast skulle delta med option och att anbudsgivarna var skyldiga att lämna anbud för samtliga poster i upphandlingen. Någon information om det uppskattade värdet eller det högsta värdet av ramavtalet angavs inte i meddelandet om upphandlingen och inte heller någon information om den uppskattade kvantiteten eller den högsta kvantiteten av de varor som planerades att köpas enligt ramavtalet.
Bolaget Nutricia bedömdes av Regionerna ha lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och tilldelades kontraktet. Beslutet kom sedermera att överklagas av bolaget Simonsen & Weel (”Bolaget”) som yrkade att tilldelningsbeslutet skulle upphävas. Bolaget hänvisade till Coopservice och gjorde gällande att Regionerna agerat i strid med likabehandlings- och öppenhetsprincipen, då man i meddelandet om upphandlingen inte angett den uppskattade kvantiteten eller det uppskattade värdet och inte heller den högsta kvantiteten eller det högsta värdet av de varor som skulle upphandlas enligt ramavtalet. Regionerna invände att en sådan skyldighet inte föreligger vid upphandling av ramavtal och att likabehandlings- och öppenhetsprincipen iakttas så länge uppgifterna anges i ramavtalet eller i ett annat upphandlingsdokument. Vidare framhöll Regionerna att omständigheterna i Coopservice inte är jämförbara med den aktuella upphandlingen och att EU-domstolens bedömning i Coopservice därmed inte är tillämplig.
De frågor som prövades av EU-domstolen kan sammanfattas enligt följande:
1.a) Ska upphandlande myndigheter i meddelandet om upphandlingen ange en uppskattad kvantitet och/eller ett uppskattat värde av de varor som upphandlas enligt ramavtalet?
1.b) Om svaret är ja, ska uppgifterna avse ramavtalet i dess helhet och/eller för den upphandlande myndigheten och/eller för den upphandlande myndighet som deltar genom option?
2.a) Ska upphandlande myndigheter i meddelandet om upphandlingen ange en högsta kvantitet och/eller ett högsta värde och saknar ramavtalet verkningar när denna gräns överskridits?
2.b) Om svaret är ja, ska uppgifterna avse ramavtalet i dess helhet och/eller för den upphandlande myndigheten och/eller för den upphandlande myndighet som deltar genom option?
3.) Är ett ramavtal ogiltigt om det i meddelandet inte angivits en takvolym och/eller en uppskattad kvantitet och/eller värde?
EU-domstolens bedömning
EU-domstolen inleder sin bedömning med att besvara frågorna 1.a och 2.a och konstaterar att en uppskattad kvantitet och/eller ett uppskattat värde samt en högsta kvantitet och/eller ett högsta värde ska anges i meddelandet om upphandlingen. EU-domstolen fastslår även att ett ramavtal är utan verkningar när det angivna gränsvärdet har nåtts. I sin bedömning hänvisar EU-domstolen till Coopservice och framhåller bland annat att öppenhets- och likabehandlingsprincipen åsidosätts i det fall en upphandlande myndighet, som från början var part i ett ramavtal, inte anger det högsta värdet eller den högsta kvantiteten. EU-domstolen framhåller även att ett uppskattat värde och en uppskattad kvantitet samt angivandet av ett högsta värde och en högsta kvantitet har stor betydelse för anbudsgivares möjlighet att bedöma sin kapacitet att fullgöra sina skyldigheter enligt ramavtalet.
Skyldigheten att ange ett högsta värde och/eller en högsta kvantitet förefaller dock ha undantag då EU-domstolen i sin bedömning framhåller att en alltför extensiv tolkning skulle innebära att artikel 33.2 st. 3 i Direktiv 2014/24, som ger möjlighet för upphandlande myndigheter att göra ändringar i ramavtal som inte är väsentliga, skulle försvinna. Vidare framgår av domens p. 71 att uppgifterna inte alltid måste anges i meddelandet utan att de även kan anges i förfrågningsunderlaget. Detta förutsätter dock att anbudsgivare på elektronisk väg ges kostnadsfri tillgång utan begränsning till upphandlingsdokumenten den dag då meddelandet offentliggörs.
I och med att en upphandlande myndighet ska ange en uppskattad kvantitet och/eller ett uppskattat värde samt en högsta kvantitet och/eller ett högsta värde, konstaterar EU-domstolen att en upphandlande myndighet är hindrad från att endast lämna delvisa upplysningar om föremålet för och omfattningen av ett ramavtal. EU-domstolens svar på fråga 1.b och 2.b är således att uppgifterna ska avse ramavtalet i dess helhet. Enligt EU-domstolen finns det dock inget som hindrar en upphandlande myndighet från att dela upp den uppskattade största kvantiteten, eller det uppskattade högsta värdet, av de varor som ska levereras enligt ramavtalet för den upphandlande myndigheten och för den myndighet som deltar genom option. Detta förutsätter dock att uppgifterna anges samlat i meddelandet eller förfrågningsunderlaget.
EU-domstolen avslutar sitt avgörande genom att besvara på fråga 3 och framhåller att ogiltighet utgör en sträng aktion som är tänkt att begränsas till de allvarligaste fallen av överträdelser av reglerna om offentlig upphandling. Det vore enligt EU-domstolen därför oproportionerligt om ett ramavtal bedöms ogiltigt i det fall en upphandlande myndighet inte angett den uppskattade kvantiteten och/eller det uppskattade värdet och den största kvantitet och/eller den högsta kvantiteten i meddelandet eller förfrågningsunderlaget.
Avslutande reflektion
Upphandlingsmyndigheten har i sin vägledning nr. 2019:3 efter att EU-domstolen meddelat sitt avgörande i Coopservice, framhållit att det kan finnas situationer då upphandlande myndigheter är undantagna från att ange både en uppskattad kvantitet och takvolym. I sin vägledning skriver Upphandlingsmyndigheten att ett sådant undantagsfall kan föreligga då det inte är möjligt att ange en förväntad kvantitet. Frågan om undantag från att ange takvolymer i ramavtal har tidigare även prövats av kammarrätten i mål nr. 2764-20, vilket har skrivits om i Foyens nyhetsbrev tidigare i år.
Att det finns situationer då en upphandlande myndighet inte behöver ange en uppskattad omfattning och takvolym förefaller dock vara ett minne blott, då EU-domstolen i förevarande mål får anses fastställa skyldigheten för upphandlande myndigheter att ange både en uppskattad omfattning och en högsta omfattning i meddelandet eller förfrågningsunderlaget. Avgörandet klargör även att det är tillräckligt för en upphandlande myndighet att endast ange ramavtalets omfattning i antingen värde eller kvantitet. Att ett ramavtal är utan verkan när det angivna gränsvärdet nåtts känner vi igen från Coopservice. Sett till att EU-domstolen i Simonsen & Weel AS understryker möjligheten för upphandlande myndigheter att göra ändringar väcker dock frågan om ett angivet högsta värde eller en angiven högsta kvantitet de facto alltid är ramavtalets högsta omfattning.
Exakt vilken påverkan avgörandet kommer att få i praktiken återstår att se och vi väntar med spänning för att se hur domen kommer att tillämpas, men även hur Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten, som ännu inte redogjort för sina analyser, kommer att tolka domen.
