I HBV-Magasinet nr 1 2018 skrev vår kollega Per-Ola Bergqvist en krönika om denna eviga fråga och refererade till några avgöranden i olika kammarrätter som intagit en restriktiv syn till när det är tillåtet att hänvisa till fabrikat i tekniska beskrivningar eller andra upphandlingsdokument, även när det följs av orden ”eller likvärdigt”. Rättsläget har därefter inte klarnat. Däremot har EU-domstolen som högsta instans meddelat en dom i juli 2018 som klargör en annan fråga, nämligen när och hur prövningen av likvärdighet måste göras och som motiverar denna krönika.
EU-direktiven och motsvarande svensk lagstiftning om upphandling, LOU och LUF, har hela tiden innehållit ett förbud mot att hänvisa till särskilda fabrikat eller varumärken när produktbeskrivningar görs i upphandlingar då det anses gynna vissa leverantörer och missgynnar andra och därmed snedvrider konkurrensen. Utgångspunkten har också varit att om en sådan hänvisning görs, måste den följas av texten ”eller likvärdigt” för att möjliggöra för andra leverantörer att tävla på lika villkor. Regeln framtogs från början för upphandling av varor men gäller utan lättnad också för entreprenad och träffar därmed även föreskrifter som görs för enstaka av tusentals varor som infogas i den tekniska helhet som till exempel en nyuppförd hyresfastighet utgör. Reglerna har under de revideringar som gjorts av LOU (2007 och 2016) redigerats språkligt men är i allt väsentligt desamma.
Vi har som rådgivare åt många offentliga byggherrar genom åren konstaterat att det funnits praktiska behov av att förenkla beskrivningen av den produkt som efterfrågas genom hänvisning till fabrikat istället för omfattande tekniska produktspecifikationer i framför allt två fall. Det har för det första rört referensprodukter i ramavtalsupphandlingar – som HBV gör i stor omfattning – där ett stort antal referensprodukter ska prissättas och priset utvärderas. Men också för att kunna ta genvägar i projekteringen av en byggnad där det särskilt vid om- och tillbyggnad är viktigt att som exempel nya armaturer eller larmsystem ansluter till i byggnaden befintliga. Ett intresse av att hålla nere förvaltningskostnaderna generellt har också gjort sig gällande och motiverat styrning mot ett fåtal produkter med hänsyn till kommande service, reservdelar med mera.
Rättspraxis från svenska domstolar har om vi bortser från inköp av reservdelar till redan upphandlade varor varit sträng ifråga om när det alls är möjligt att hänvisa till fabrikat eller likvärdigt även om något absolut förbud inte kan utläsas. Det gäller med andra ord fortsatt att göra allt som rimligtvis tänkas kan för att inte hänvisa till fabrikat eller varumärken för att beskriva vad som ska ingå i en leverans vid offentlig upphandling, både vid referensprodukter i ramavtal och vid entreprenadupphandlingar.
Frågan om vem som avgör frågan om likvärdighet och när brukar för byggprojekt besvaras med att det avgörs av besiktningsmannen vid slutbesiktning. Är det utbyte som entreprenören vågat sig på likvärdigt eller inte prövas då av en oberoende besiktningsman efter det att entreprenaden färdigställts. För den entreprenör som inte vill ta risken för ett underkännande finns också möjligheten i de gängse standardavtalen i Sverige, AB 04 och ABT 06, att begära en provning av om ett tänkt utbyte är likvärdigt med det föreskrivna eller inte innan arbetet utförs. För beställaren handlar det om att kryssa mellan risken för överprövningar och risken att behöva acceptera andra typer av varor – låt säga armaturer i snarlikt men inte exakt lika utseende – i sin fastighet än dem man försökt köpa. Den problematiken har under många år medfört olika kreativa grepp i entreprenadföreskrifterna, bland annat att anmälan om vilka utbyten entreprenören kalkylerat med ska anges vid startmöte för att få göras gällande, samt utförliga definitioner om vad som avses med likvärdighet i olika avseenden. Det har funnits en naturlig ovilja mot att pröva den frågan vid anbudsutvärderingen på grund av den förhöjda risk för överprövningar av hela upphandlingen som följer av sådana bedömningar.
Genom ett rättsfall från EU-domstolen som meddelats redan i juli 2018 har nu slutligen klarlagts vad som gäller som tidpunkt för den prövningen. Rättsfallet rörde inköp av reservdelar till bussar med mera av fabrikat Iveco. Tillåtligheten av att föreskriva Iveco som fabrikat eller likvärdigt i och för sig var därför aldrig ifrågasatt. Däremot fastställde EU-domstolen att prövningen av om föreslagna utbyten var likvärdiga eller ej måste göras inför anbudsutvärderingen och inte därefter. Det motiverades med likabehandlingsregeln och att alla anbudsgivare som överväger utbyten till det likvärdiga ska få samma tid till det och ingen gynnas av att få presentera underlag för den prövningen efter kontraktstilldelning. EU-domstolen uttalade att beställaren måste kräva att anbudsgivarna i anbuden bevisar att produkterna är likvärdiga. Som exempel på sådana bevis tog man upp teknisk dokumentation från tillverkaren eller provningsrapport från något oberoende provningsinstitut. Vidare klargjordes att beställaren ytterst måste göra en skönsmässig bedömning av om ingivna handlingar visar att det är fråga om likvärdighet.
Vi brukar i förekommande fall ge offentliga beställare råd att under anbuds form och innehåll (AFB.31) ange både att varje utbyte från föreskrivet till likvärdigt som övervägs måste förtecknas i anbudet och motiveras med bifogad bevisning enligt vad som uttalats i EU domstolens avgörande. Vi har ännu inte sett exempel på någon ökad mängd överprövningar för att anbud förkastats på grund av utbyte av någon föreskriven vara som inte varit likvärdig eller det omvända, att godkännandet ifrågasätts. Även om en sådan risk föreligger, kan också konstateras att beviskraven på anbudsgivaren kan ställas ganska högt och fortsatt bör följas av definitioner vad som avses med likvärdighet på de ställen där sådana föreskrifter gjorts i förfrågningsunderlaget. Detta medför sannolikt också en lättnad däri att diskussioner om utbyten från föreskrivna produkter till det likvärdiga under entreprenadtiden kommer att upphöra helt. Det kan till och med ifrågasättas om inte ett utbyte som i fortsättningen sker helt i enlighet med AB/ABT:s regler om provning, strider mot EU-domstolens tolkning av EU-direktiven och därmed också av LOU och LUF.
Hedvig Cassne Lagrell, advokat på Foyen Advokatfirma
hedvig.lagrell@foyen.se
Ingrid Blomqvist, biträdande jurist på Foyen Advokatfirma
ingrid.blomqvist@foyen.se
Artikeln publiceras även i HBV-Magasinet nr 4 den 12 december 2019.
