Ökat fokus på villkoren för arkitekt- och teknikkonsultuppdrag ställer krav på bättre avtal

En hårdare attityd i branschen för teknikkonsulter ställer krav på insikt om och förståelse för de villkor som tillämpas mellan beställare och konsult. Ett förändrat sätt att köpa konsulttjänster bidrar till att ABK 09 kommer högre upp på agendan och villkoren för affärerna måste granskas och nagelfaras kritiskt. Detta tillsammans med uppenbara svagheter i ABK 09 fordrar en revidering av ABK.

Revidering av entreprenadavtalen

Som de flesta troligen känner till pågår en revidering av standardavtalen för entreprenad, AB 04 och ABT 06, genom Byggandets Kontraktskommitté (BKK). Revideringen har en hög ambitionsnivå och har en uttalad målsättning att inte bedrivas som en förhandling mellan entreprenör- och byggherresidan. Istället vill BKK sträva efter att hitta lösningar för branschens och avtalens bästa. BKK ser troligen ett behov av att höja den generella kvalitén i avtalen och öka förutsägbarheten. Detta kan i sin tur ses som en effekt av att Högsta domstolen de senaste åren självständigt har fått tolka och komplettera avtalen. Om de branschöverenskommelser som standardavtalen är ett uttryck för, ska bibehålla sin legitimitet, acceptans och stora spridning fordras att branschen behåller makten över de egna avtalen.

Kulturskillnader

För arkitekt- och teknikkonsultuppdrag finns ABK 09 framtaget av BKK. ABK är det senast reviderade standardavtalet från BKK och är baserat på samma plattform som entreprenadavtalen med en närmast identisk disposition och många regler direkt överförda från AB 04/ABT 06 till ABK.

Hur branschens utförare – dvs. å ena sidan arkitekt- och teknikkonsulterna och å den andra sidan entreprenörerna – har förhållit sig till sina respektive standardavtal skiljer sig dock åt.

Arkitekter och konsulter upplever (grovt generaliserat) inte sällan ABK som ett nödvändigt ont. ABK är något som finns som man måste förhålla sig till men som mest kan stå i vägen för att få ersättning för utfört arbete, alternativt medföra skadeståndsskyldighet om någon tycker man gjort fel i uppdraget. En ung nyanställd teknikkonsult på en kurs i konsulträtt (som en av oss höll för ett antal år sedan) uttalade under en paus att hen (i all välmening) tyckte att kursen var intressant trots att det var ett så ”otacksamt ämne”. Vi tror att det omdömet rätt väl fångar inställningen bland många på konsultsidan.

På entreprenörssidan däremot ser man villkoren i entreprenadavtalen som en viktig del av affären och för arbetsprocesserna innan och under projektet. Att kunna behärska de tolkningsregler som gäller när man räknar på ett anbud är livsviktigt för att dra rätt slutsatser om vilken omfattning man har att kalkylera med utifrån ett inte sällan motstridigt eller oklart förfrågningsunderlag. Att kunna hantera avvikelser formellt korrekt för att säkra sin rätt till ersättning och tidsförlängning är grundläggande. Entreprenörer har i regel hög kompetens för detta och väl utvecklade rutiner för att bevaka sina rättigheter.

En del av förklaringen till att teknikkonsulter respektive entreprenörer förhållit sig så olika till sina standardavtal ligger i hur man historiskt är vana att bli upphandlade. Arkitekt- och teknikkonsultuppdraget är typiskt sett ett förtroendeuppdrag som baseras på att uppdragsgivare och konsult i samråd preciserar uppdraget för att nå den målsättning, lösa det problem eller tillgodose det behov som uppdragsgivaren har. Konsulten blir därmed involverad i ett tidigt stadium för att definiera sitt eget uppdrag och beställaren tar hjälp av konsultens kunnande för att klargöra vad som behöver göras.

Konsultmarknad i förändring

Genom Sveriges inträde i EU såg BKK ett behov av att för konsultuppdrag harmoniera ABK med krav på offentlig upphandling. Det ledde till att det infördes en ny upphandlingsform 1996 (genom ABK 96) baserat på en av beställaren beskriven och definierad omfattning – ”uppdrag preciserat i förfrågningsunderlag”. Med detta inte sagt att upphandling i konkurrens inte förekom eller var omöjligt innan ABK 96 men tidigare versioner av ABK saknade i vart fall en sådan upphandlingsform. Upphandling i konkurrens är med andra ord något relativt nytt för arkitekt- och konsultbranschen.

Under de senaste 15 åren har allt fler beställare, i synnerhet offentliga sådana, börjat upphandla arkitekt- och konsultuppdrag i konkurrens. En ökad tillämpning av upphandling i konkurrens gemensamt med andra faktorer som; allt större enskilda aktörer på arkitekt- och konsultsidan, omfattande ramavtal där resurserna på konsultsidan ofta blir anonyma, prispress på teknikkonsulttjänster och uppdrag på fast pris, ger effekter. Det leder till större distans mellan beställare och konsult, en mindre bas för det ömsesidiga förtroendet och typiskt sett till sämre kvalitet i uppdragsresultaten.

Juridiken blir viktigare

Från vår horisont ser vi en tydlig trend att tvister kring ersättning för konsultuppdrag ökar och att kraven på skadestånd för fel i utförda konsultuppdrag ökar. För oss är det uppenbart att det finns ett samband mellan den ovan beskrivna utvecklingen i branschen och en ökad tvistebenägenhet. ABK 09 blir därmed ett allt viktigare verktyg att behärska och kunna hantera för både beställare och teknikkonsulter. Efterfrågan på utbildning kring ABK ökar och standardavtalet är inte längre det där nödvändiga ”ontet” för teknikkonsulter.

Att ABK får ökad betydelse i uppdragen gör också att kvalitén i avtalet blir viktigare för att skapa förutsägbarhet och en tydlig riskfördelning mellan parterna. Till skillnad från vad som gäller för entreprenadavtalen är antalet konsulttvister som rör tolkning av villkoren i ABK mycket begränsat i rättspraxis. Det kan knappast ses som att ett bevis för att ABK är optimalt utformat utan är enligt vår uppfattning främst en effekt av den relativt låga tvistebenägenheten. ABK är dock långt ifrån klar i sina regleringar och vi stöter inte sällan på tvistefrågor där ABK antingen saknar reglering eller har en otydlig reglering.

Brister i ABK

För att exemplifiera otydliga regleringar i ABK kan följande tre nämnas.

Enligt kap 2 § 9 ABK ska vid tillkommande arbete föreligga en ”beställning” för att konsulten ska ha rätt till ersättning. Enligt begreppsbestämningarna i inledningen av ABK anges att en ”beställning” är en handling upprättad av beställaren som utvisar omfattning och övriga villkor för uppdraget. Fråga uppkommer om det definierade begreppet ”beställning” är synonymt med ordet ”beställning” i kap 2 § 9. Det skulle i så fall innebära att det finns ett formaliakrav på att beställning av tillkommande arbete alltid ska ske skriftligen för att konsulten ska ha rätt till ersättning. Troligen har inte det varit avsikten med tanke på att definitionen av begreppet beställning verkar ta sikte på ett dokument som beskriver hela uppdraget. Men oklarhet kan i alla fall konstateras föreligga i en för konsultuppdraget ytterst väsentlig och grundläggande fråga.

En annan oklarhet ligger i kap 2 § 8 stycke 2 och hur den förhåller sig till kap 2 § 7 ABK. Enligt den första bestämmelsen förväntas konsulten skriftligt anmäla till beställaren när han anser att de krav som beställaren framställer på arbete innebär ett tilläggsarbete. En sådan skriftlig anmälan till beställaren är en förutsättning för ersättning enligt kap 2 § 9 ABK. Enligt kap 2 § 7 gäller att konsulten ska utföra tilläggsarbete om beställaren beställer sådant. Sådan beställning behöver inte vara skriftlig. Gränssnittet mellan de två bestämmelserna (kap 2 § 7 och kap 2 § 8 stycke 2) och när den ena eller andra är tillämplig är tämligen oklart. Ska den formella gången vara att konsulten varje gång beställaren beställer till eller ändrar ett arbete – som uppenbarligen ligger utanför eller förändrar avtalad omfattning och då det är uppenbart att beställaren förstår detta – skriftligen måste påpeka för beställaren att ”nu har du förändrat omfattningen”?  Den ordningen är varken rationell eller rimlig men inte desto mindre en vanlig formell invändning i tvister om arvode. Tolkningen har dessutom stöd i ordalydelsen i ABK.

Slutligen kan noteras att i kap 4 § 1 ABK ska en tidplan för uppdraget upprättas om beställaren begär det. Begreppet tidplan har dock inte närmre definierats. En tidplan är inte synonymt med ”avtalad tid för leverans” som är den tid som konsulten kan bli vites- eller skadeståndsskyldig om han överskrider. Det kan alltså dels finnas en avtalad leveranstid och/eller en tidplan. Av kap 4 § 3 ABK framgår en underrättelseskyldighet om part får kännedom om förhållande som kan medför rubbning av ”tidplan”. En underrättelse enligt villkoren i bestämmelsen är en formell förutsättning för förändring av tiden. Det är logiskt och grundläggande att parterna lojalt håller varandra informerade om förseningar eller eventuella hinder för utförande av uppdraget. Underrättelseskyldigheten har dock enligt sin ordalydelse i ABK enbart knutits till uppdrag där det faktiskt föreligger en tidplan. Det i sig är visserligen väldigt ologiskt men kan tolkas som att någon uttrycklig skyldighet att underrätta inte föreligger om det inte finns en tidplan men väl finns en avtalad tid för leverans.

Branschen behöver bättre avtal

Ovanstående är ett axplock av frågeställningar i relativt väsentliga och grundläggande mekanismer i ABK där avtalet tyvärr är otydligt. Med de inledningsvis konstaterade förändrade beteendena vi ser i arkitekt- och konsultuppdragen blir standardavtalen viktigare och kan förväntas bli synade av både praktiker och domstolar i större utsträckning. För att ABK ska behålla sin legitimitet är det därför väldigt viktigt att det är tydligt och förutsägbart.

De lärdomar som kan dras från den praktiska tillämpningen av ABK borde återkopplas för att påbörja ett revideringsarbete inom BKK även av ABK snarast. Med ökat fokus på villkoren i arkitekt- och konsultuppdrag ser vi ett behov av ett uppdaterat och förbättrat standardavtal för arkitekt- och konsulttjänster.

 __________________

Per Vestman, delägare på Foyen Advokatfirma
per.vestman@foyen.se

Emma Gustafsson, biträdande jurist på Foyen Advokatfirma
emma.gustafsson@foyen.se

 

Artikeln är även publicerad i SBR Nyhetsbrev nummer 8, 2017.