Avgörande från EU-domstolen ger större frihet för upphandlande myndigheter vid utvärdering av anbud

Publicerat:16 december, 2016

I en dom från EU-domstolen från i somras (mål C-6/15 TNS Dimarso) öppnas för en avsevärt större frihet för upphandlande myndigheter vid utvärdering av anbud jämfört med vad som tidigare varit fallet enligt svensk rättspraxis. Som verksam advokat har rådet alltid varit till upphandlande myndigheter, vid granskning av förfrågningsunderlag där kvalitet i anbud utvärderas att det tydligt ska framgå hur mervärdespoäng tilldelas. Som exempel, för det fall mervärdespoäng tilldelas i en konsulttjänstupphandling där ”utbildning” utvärderas ges 5 poäng för offererad konsult med över 180 högskolepoäng, 4 poäng för 120-179 högskolepoäng osv. I vissa fall kan det dock tänkas att den upphandlande myndigheten svårligen kan förutse anbuds innehåll och vill vara fri att likabehandlande ge poäng beroende på vad anbud visar sig innehålla. EU-domstolens dom innebär att upphandlande myndighet efter anbudstidens utgång kan välja hur anbud ska utvärderas.

Målet TNS Dimarso avsåg huruvida en upphandlande myndighet i förfrågnings­underlaget behöver upplysa anbudsgivarna om vilken bedömningsmetod som den upphandlande myndigheten skulle tillämpa vid sin utvärdering av anbuden. Dvs. vilken grad av transparens en anbudsgivare kan kräva av beskrivningen av hur en ut­värdering kommer att ske.

Den upphandling som EU-domstolen hade att bedöma avsåg en tjänst, närmare bestämt en undersökning om boende och s.k. boendekonsumenter. Tilldelningskriterierna var:

1. Anbudets kvalitet (50/100)

Kvalitet avseende utformning, organisation och genomförande av det egentliga arbetet, kodningen och den första behandlingen av uppgifter. De föreslagna tjänsterna ska beskrivas så detaljerat som möjligt. Av anbudet ska tydligt framgå att anbudsgivaren har förmåga att fullgöra hela kontraktet (minst 7 000 stickprovsenheter/högst 10 000 stickprovsenheter) inom den fastställda tolvmånadersfristen.

2. Pris (50/100)

Kostnaden för genomförandet av uppdraget avseende det grundläggande stickprovet (7 000 stickprovsenheter) och kostnaden per grupp om 500 extra tillhandahållna adresser (alla belopp inklusive mervärdesskatt).”

I den upphandling som EU-domstolen hade att pröva framgick alltså inte i förfrågnings­underlaget hur utvärderingen skulle ske (inbjudan att lämna anbud som offentliggjordes den 31 januari 2012). Utvärderingsmetoden beskrevs först när den upphandlande myndigheten presenterade en utvärderingsrapport den 23 mars 2012, i vilken anbud in­delades avseende kvalitet enligt betyget – mycket bra, tillfredsställande och svag. Utifrån dessa betyg, vid sidan av pris, beslutades om en slutlig rangordning. Beslutet blev där­efter över­prövat och den belgiska domstolen begärde ett förhandsavgörande från EU-domstolen. Det som EU-domstolen hade att bedöma var om det stod i strid med principerna om likabehandling och transparens att inte innan utvärdering, i förfrågnings­underlag eller i annons, beskriva bedömningsmetoden som skulle komma att användas när anbuden be­dömdes enligt tilldelningskriterierna eller undertilldelningskriterierna.

Av p. 27 i domen framgår att det inte finns någon skyldighet för den upphandlande myndigheten att upplysa anbudsgivare om vilken bedömningsmetod den upphandlande myndigheten tillämpat vid utvärdering. EU-domstolen uttalar vidare att en utvärderingskommitté ska ha en viss frihet vid fullgörandet av sin uppgift och således – utan att ändra de tilldelningskriterier som anges i förfrågnings­underlaget eller i meddelandet om upphandling – själv ska kunna strukturera sitt arbete att bedöma och analysera inkomna anbud (p.29). EU-domstolen fortsätter med att konstatera att denna, den upphandlande myndighetens, frihet även kan motiveras av praktiska skäl. Den upphandlande myndigheten ska kunna anpassa den bedömnings­metod som den tillämpar för att värdera och klassificera anbuden till omständigheterna i det enskilda fallet (p. 30).

Slutligen framgår det av EU-domstolens dom att det inte kan krävas att det ska framgå av upphandlingsdokumentet vilken bedömningsmetod den upphandlande myndigheten ska tillämpa. Viktigt att notera är dock att tilldelningskriterierna som sådana och deras viktning inte får ändras. Vad som utgör tilldelningskriterier och vilken viktning dessa ges ska alltså framgå.

Domen avsåg en tjänsteupphandling men har principiell betydelse också för upphandlingar av varor och byggentreprenader.

Sammanfattningsvis utgör EU-domstolens dom en skarp kontrast till de kammarrättsdomar där domstolarna ställt höga krav på att grunderna för tilldelning av mervärdespoäng måste framgå av förfrågningsunderlaget. Sett till TNS Dimarso ska det inte längre kunna krävas att redogörelse sker för hur poäng kommer att tilldelas utan endast att poäng kommer att tilldelas avseende vissa tilldelningskriterier (såsom en produkts prestanda) med viss viktning. En klar lättnad med andra ord när det gäller vilka krav som kan ställas på upphandlande myndigheter när man bedömer andra tilldelningskriterier än lägsta pris.
________________

Carl Fläring, advokat på Foyen Advokatfirma.